【基本案情】

　　2015年7月13日至2015年7月22日，贾某某、谢某某、张某某在梓潼县文昌镇某某茶馆开设赌场牟利，利用“重庆时时彩”的规则和开奖结果进行赌博，其具体操作模式为在电脑上登陆网站进行下注，通过打印机打印有下注号码的小票，电脑主机连接电视显示“重庆时时彩”的开奖结果，根据开奖结果现场兑奖。截止公安机关查获，从电脑截图中的账户上显示，赌资累计金额731079元，非法获利共计74248元。而现场管理员邓某某辩称实际获利仅30000元，电脑截图账户上多出的部分是操作不当造成的。

　　【主要争议问题】

　　在讨论本案时，有两个方面存在争议：

　　第一个方面是关于本案的定性问题，贾某某等三人的行为是构成一般的开设赌场、利用网络开设赌场还是非法经营罪？

　　1.一般的开设赌场：刑法第三百零三条第二款开设赌场罪，打击的是一般形式的开设赌场行为，本案从开设赌场行为的一般形式来理解，就是一种借用重庆时时彩的投注和开奖规则进行赌博的行为。

　　2．利用网络开设赌场：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场罪”。在本案中，犯罪嫌疑人利用互联网接入“皇冠”网站，通过“皇冠”网站招揽客人进行“重庆时时彩”彩票投注，但对于“皇冠”网站是否是赌博网站缺少证据证实。

　　3.非法经营罪：刑法第二百二十五条非法经营罪客观方面表现为未经许可经营专营、专卖或其他限制买卖的物品，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序的行为，包括非法经营彩票的行为。在本案中，犯罪嫌疑人未经“重庆时时彩”官方授权许可，未办理营业执照等任何证件经营只能在重庆地区发行的“重庆时时彩”彩票，该行为客观上符合非法经营罪的构成要件。

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　　第二个方面是关于涉案金额的认定。根据电脑账户截图显示的累计销售金额731079元,盈利74248元。根据证人邓某某的证言电脑账户上显示的只是理论上的盈利，由于操作失误等原因实际盈利是30000元，而邓某某因电脑上有记录没有记账，所以累计的销售金额不明确。如果认定盈利金额74248元，只有电脑账户截图作为证据；认定盈利30000元，只有证人邓某某的证言证实，证据都较为薄弱。

　　【处理理由】

　　对于贾某某、谢某某、张某某三人行为的定性，笔者同意第一种意见，即三人的行为构成一般的开设赌场罪。主要理由如下：

　　1.本案中贾某某等人的行为，虽然利用了网络，在网站上投注，进行赌博，表面上看似符合利用网络开设赌场罪的构成要件。但是，贾某某等人实际上只是利用了网络上重庆时时彩的兑奖规则作为赌博的规则，其投注也是现场用现金投注，打印小票作为凭证，并在现场兑奖，其参赌的对象仅针对在其开设投注点现场的特定赌客。而利用网络开设赌场是通过网络投注，针对的对象是不特定的多数网络赌客，兑奖方式一般都是利用网络转账交易。贾某某等人只是利用了网上“重庆时时彩”的开奖规则，通过现场投注、现场兑奖的一种普通开设赌场行为。

　　2.当然贾某某的行为也不构成非法经营罪。因为要构成非法经营罪，要求非法经营的为彩票，而且是未经授权的彩票。但本案中贾某某等人所打印的并非彩票，而是印有一串投注数字的小票，如同超市的收银小票。因此其行为不构成非法经营罪。

　　3、对于涉案金额的认定，笔者认为应以电脑截图为准，认定为74248元。本案中证人邓某某辩称其操作不当，导致盈利额远小于电脑截图上的金额，实际盈利为30000元。但邓某某在整个经营管理过程中没有记账，也没有其他证据证实。而电脑截图是一个客观的证据，在没有其他证据佐证邓某某的证言的情况下，以电脑截图上的金额来认定更加适宜。

　　【诉讼过程】

　　该案经过检委会两次讨论，存在涉嫌非法经营罪和开设赌场罪两种分歧意见。但多数委员认为，本案是一般的聚众赌博行为，不是网络犯罪，只是利用了网络的形式进行的赌博。梓潼县人民检察院以梓检刑诉【2016】32号起诉书指控上述三被告犯开设赌场罪，梓潼县人民法院以（2016）川0725刑初41号作出判决，三被告犯开设赌场罪，分别判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元。